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全國(guó)自考05677《法理學(xué)》章節(jié)串講:法理學(xué)學(xué)科

點(diǎn)擊數(shù): | 發(fā)布時(shí)間:2022-03-22 17:21:15 | 收藏

    第一部分 法理學(xué)釋義
    知識(shí)點(diǎn)一 法理學(xué)的含義
    1、現(xiàn)代意義上的法理學(xué),通常指研究法的基本問(wèn)題、一般問(wèn)題和共通性問(wèn)題的專(zhuān)門(mén)學(xué)問(wèn),即作為法學(xué)體系中一門(mén)分支學(xué)科存在的專(zhuān)門(mén)學(xué)問(wèn)。美國(guó)學(xué)者波斯納認(rèn)為:所謂法理學(xué)是指關(guān)于法這種社會(huì)現(xiàn)象的最基本、最一般、最理論化的分析。
    2、當(dāng)奧斯丁在英國(guó)創(chuàng)立分析法學(xué)之后,法理學(xué)在英國(guó)則被普遍理解為關(guān)于分析法律規(guī)則體系的專(zhuān)門(mén)學(xué)問(wèn)。在法國(guó),法理學(xué)曾經(jīng)在很大程度上被視為闡述權(quán)威性審判過(guò)程和依據(jù),并注重預(yù)測(cè)審判結(jié)果的學(xué)說(shuō)。法理學(xué)在法國(guó)和英國(guó),特別是在法國(guó),有時(shí)還可以被用來(lái)指稱(chēng)判例。
    知識(shí)點(diǎn)二 法理學(xué)的冠名
    20世紀(jì)80年代初,中國(guó)法學(xué)界再次討論了法學(xué)研究的對(duì)象問(wèn)題,在這一背景下,作為一項(xiàng)改革措施,把“國(guó)家和法的理論”改名為“法學(xué)基礎(chǔ)理論”,這個(gè)改革是從1981年出版的北京大學(xué)《法學(xué)基礎(chǔ)理論》教材開(kāi)始的。
    知識(shí)點(diǎn)三 法理學(xué)和法哲學(xué)
    1、法哲學(xué)一詞源自歐陸。法哲學(xué)的含義:
    (1)用來(lái)指稱(chēng)那些注重以哲學(xué)方法研究法的基本問(wèn)題、一般問(wèn)題和共通性問(wèn)題的專(zhuān)門(mén)學(xué)問(wèn),即和法理學(xué)并行的一種學(xué)問(wèn)。
    (2)被人們當(dāng)作法理學(xué)的同義語(yǔ)來(lái)理解和使用的法哲學(xué),其內(nèi)涵和法理學(xué)大致相同,或者說(shuō)是法理學(xué)的另一種說(shuō)法。
    (3)用來(lái)指稱(chēng)法理學(xué)中那些更注重理論抽象或更注重以哲學(xué)方法研究問(wèn)題的法理學(xué),它是法理學(xué)中較為純粹的法理學(xué)或更高層次的法理學(xué),也可說(shuō)是法理學(xué)中一個(gè)具體的分支,同立法學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法解釋學(xué)相適應(yīng)。
    2、法理學(xué)是哲學(xué)方法在法律領(lǐng)域的運(yùn)用,法理學(xué)就是法哲學(xué)。
    第二部分 作為獨(dú)立學(xué)科的法理學(xué)
    知識(shí)點(diǎn)一 奧斯丁和作為獨(dú)立學(xué)科的法理學(xué)
    1、奧斯丁在法學(xué)方法的突出貢獻(xiàn):
    (1)從他開(kāi)始,把法理學(xué)作為法學(xué)的一個(gè)獨(dú)立的分支學(xué)科看待,他的名字是同作為學(xué)科的法理學(xué)的創(chuàng)立相聯(lián)的。
    (2)他開(kāi)創(chuàng)了現(xiàn)代分析法學(xué)。
    2、作為學(xué)科意義上的近代法理學(xué)的誕生,標(biāo)識(shí)有:
    (1)它有了自己的研究對(duì)象和研究范疇。
    (2)它有自己專(zhuān)門(mén)的學(xué)者和專(zhuān)門(mén)的著作。
    (3)它本身已形成了理論體系。
    (4)它既是法學(xué)整體中的一個(gè)組成部分又同其他法學(xué)分支學(xué)科有明晰的界限。
    3、奧斯丁的主要觀點(diǎn)和研究方法在于,他強(qiáng)調(diào)法學(xué)的任務(wù)在于研究實(shí)際存在的法,而不在于研究應(yīng)當(dāng)存在的法,后者是倫理學(xué)的研究對(duì)象,正如法和道德應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的界限一樣,法學(xué)和倫理學(xué)也應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的界限。
    知識(shí)點(diǎn)二 法理學(xué)的研究對(duì)象和范圍
    1、奧斯丁創(chuàng)建了近代法理學(xué),系統(tǒng)的闡述了他所確定的法理學(xué)的研究對(duì)象和范圍。
    2、關(guān)于法理學(xué)的研究對(duì)象和范圍的兩重性,可以從不同角度運(yùn)用不同方法來(lái)理解和闡述。
    (1)可以從方法或?qū)W派的角度來(lái)研究和確定法理學(xué)的研究對(duì)象和范圍。沃克在這方法有較為集中的陳述。
    (2)可以從歸納或提出問(wèn)題的角度來(lái)研究和確定法理學(xué)的研究對(duì)象和范圍。波斯納采用了這種做法。
    (3)可以根據(jù)不同時(shí)期不同情況選擇相關(guān)重大主題來(lái)研究法理學(xué),把這些重大主題系統(tǒng)化后,也可以確定法理學(xué)的研究對(duì)象和范圍。這一點(diǎn)可以通過(guò)國(guó)際法哲學(xué)——社會(huì)哲學(xué)協(xié)會(huì)(IVR)的世界大會(huì)討論的主題,了解最近幾十年協(xié)會(huì)所關(guān)注的主題有哪些。
    知識(shí)點(diǎn)三 法理學(xué)在法學(xué)體系中的位置
    1、法理學(xué)是法學(xué)的主要的理論學(xué)科,是全部法學(xué)專(zhuān)業(yè)、法律專(zhuān)業(yè)和法學(xué)教育必修的專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)課程。
    (1)法理學(xué)的研究范圍非常廣闊,它涉及法學(xué)體系中其他各門(mén)分支學(xué)科。
    (2)法理學(xué)所研究的是法學(xué)領(lǐng)域中重要的、基本的、根本的主題,他的成果對(duì)法學(xué)的其他分支學(xué)科有重要的理論基礎(chǔ)作用。
    (3)法理學(xué)還研究法、法的現(xiàn)象同其他種種社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。在這方面,孟德斯鳩做出了重要的貢獻(xiàn),他的《論法的精神》是法學(xué)發(fā)展史上為數(shù)不多的專(zhuān)論法同其他社會(huì)現(xiàn)象關(guān)系的鴻篇巨制。
    (4)法理學(xué)在同法學(xué)其他學(xué)科發(fā)生關(guān)系的過(guò)程中,對(duì)這些法學(xué)分支學(xué)科具有普遍指導(dǎo)意義。
    第三部分 法理學(xué)的構(gòu)成要素及構(gòu)成境況
    知識(shí)點(diǎn)一 法理學(xué)的三大構(gòu)成要素
    1、法理學(xué)的三大要素:內(nèi)容性要素——即法理學(xué)所闡發(fā)的理論學(xué)說(shuō)、方法性要素——即法理學(xué)所闡發(fā)和運(yùn)用的方法論、淵源性要素——法理學(xué)賴(lài)以取材、孕育和形成的資源、進(jìn)路和動(dòng)因。
    2、三大要素的表現(xiàn)形式:
    (1)全面涵括的形式。即在同一著作中,較為完整地涵蓋法理學(xué)的三大構(gòu)成要素。
    (2)在各種單項(xiàng)的法理學(xué)專(zhuān)門(mén)著作中涵括法理學(xué)三大要素。
    知識(shí)點(diǎn)二 法理學(xué)構(gòu)成的實(shí)際境況
    近些年來(lái),中國(guó)法理學(xué)獲得不小的進(jìn)展,但仍有許多明顯不足,突出的一個(gè)問(wèn)題便在于未能充分重視從淵源性要素和綜合的角度研究法理學(xué)的構(gòu)成。
    第四部分 法理學(xué)淵源中的資源性要素
    知識(shí)點(diǎn)一 法理學(xué)資源性要素的構(gòu)成
    1、淵源性要素的構(gòu)成:淵源性要素包括:資源、進(jìn)路和動(dòng)因。
    2、資源性要素的構(gòu)成:資源性要素包括:法理學(xué)的理論學(xué)所、流派思潮、人物作品。如習(xí)慣、政策、道德、判斷。它是法理學(xué)資源、進(jìn)路、動(dòng)因三種要素中更基本和更主要的要素。
    3、進(jìn)路性要素的構(gòu)成:進(jìn)路性要素包括:法理學(xué)研究和法理學(xué)教學(xué)。如立法、行政、司法。
    4、動(dòng)因性要素的構(gòu)成:動(dòng)因性要素主要是法律實(shí)際生活的需要,以及作為法律實(shí)際生活宏大背景的整個(gè)社會(huì)實(shí)際生活的需要。如經(jīng)濟(jì)、政治、文化。
    知識(shí)點(diǎn)二 法理學(xué)資源性要素:理論學(xué)說(shuō)
    1、法理學(xué)理論學(xué)說(shuō)的雙重身份:實(shí)體的內(nèi)容性要素和淵源中的資源性要素。
    2、法理學(xué)理論學(xué)說(shuō)的內(nèi)容:
    (1)是研究法的實(shí)體性問(wèn)題的理論學(xué)說(shuō),諸如研究法的本質(zhì)、法的淵源、法的形式、法的要素、法的制定、法的實(shí)施、法律關(guān)系、法律權(quán)利、法律義務(wù)、法律責(zé)任、法制和法治、法同其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系等方面問(wèn)題的理論學(xué)說(shuō)。
    (2)研究法的應(yīng)然性問(wèn)題的理論學(xué)說(shuō)。如法的價(jià)值、法的作用、法和秩序、法和自由、法和正義、法和效率等。
    (3)研究法的必然性問(wèn)題的理論學(xué)說(shuō)。如法的產(chǎn)生、發(fā)展和消亡的一般規(guī)律、條件、過(guò)程和途徑等方面問(wèn)題的理論學(xué)說(shuō)。
    3、法學(xué)理論學(xué)說(shuō)的表現(xiàn)形式:
    (1)比較集中、系統(tǒng)的表現(xiàn)在法理學(xué)教科書(shū)中;
    (2)比較深入的表現(xiàn)在專(zhuān)門(mén)闡述法理學(xué)有關(guān)問(wèn)題的專(zhuān)著中;
    (3)比較廣泛的表現(xiàn)在其他法學(xué)著述甚至其他學(xué)科的著述中。前兩種是主要的表現(xiàn)形式。
    知識(shí)點(diǎn)三 法理學(xué)資源性要素:流派思潮
    1、法理學(xué)流派:法理學(xué)流派,是指在法理學(xué)的學(xué)術(shù)立場(chǎng)、觀點(diǎn)、方法和源流關(guān)系上,具有共同特征的某些學(xué)者所形成的學(xué)術(shù)派別。法理學(xué)流派思潮是法理學(xué)方面的學(xué)術(shù)派別和學(xué)術(shù)思想傾向的統(tǒng)稱(chēng)。法理學(xué)流派思潮是法理學(xué)淵源性要素中又一個(gè)資源性要素。
    2、被視為較為成熟的流派或思潮的條件:
    (1)有自成法理學(xué)理論學(xué)說(shuō)體系并對(duì)法理學(xué)的發(fā)展或進(jìn)退發(fā)生影響的代表人物;
    (2)這些代表人物有較為集中和系統(tǒng)表述其法理學(xué)理論學(xué)說(shuō)的代表性著述;
    (3)這些人物和作品所闡述的法理學(xué)理論學(xué)說(shuō),在目的上有較為明確的追求或主旨,倡導(dǎo)或追隨某種傾向,且自成風(fēng)格,自成格局,同其他作為體系的法理學(xué)理論學(xué)說(shuō)有較為清晰的界限。
    3、法理學(xué)流派或思潮的兩大類(lèi)別:價(jià)值分析法學(xué)、實(shí)證分析法學(xué)
    4、近代以來(lái)公認(rèn)的流派或思潮的種類(lèi):
    (1)以革命時(shí)代為大環(huán)境,以啟蒙思想家為骨干,重在強(qiáng)調(diào)法的應(yīng)然性?xún)r(jià)值,主張社會(huì)變革因而具有鮮明革命色彩的古典自然法學(xué)派。
    (2)把眼睛轉(zhuǎn)向?qū)嵲诜ê同F(xiàn)實(shí)的法的現(xiàn)象,以功利主義哲學(xué)為理論基礎(chǔ),以實(shí)證研究為基本方法,以邊沁和奧斯丁為主要代表,主張以成文法這種實(shí)在的材料為根據(jù),試圖通過(guò)對(duì)實(shí)在法作種種分析特別是概念分析、語(yǔ)言分析而闡述和解決法律問(wèn)題、法制問(wèn)題的分析法學(xué)派。
    (3)以強(qiáng)調(diào)法是民族精神或歷史傳統(tǒng)的自然演化結(jié)果為基本方法,以保守為重要特征,對(duì)抗古典自然法學(xué)派和反對(duì)社會(huì)革新,薩維尼和梅因是代表。
    (4)以思辨哲學(xué)為理論基礎(chǔ),以康德和黑格爾為典型代表,曲折但深刻而固執(zhí)的表達(dá)某種法的主張乃至社會(huì)主張的哲理法學(xué)派。
    (5)把法看做一種社會(huì)現(xiàn)象,以社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)和方法研究法,強(qiáng)調(diào)法在社會(huì)生活中的作用和效果以及各種社會(huì)因素對(duì)法的影響,強(qiáng)調(diào)法的社會(huì)利益和法的社會(huì)化的社會(huì)法學(xué)派,住主要代表為椰林、龐德、弗蘭克和盧埃林。
    (6)主張復(fù)興自然法,但卻不再?gòu)?qiáng)調(diào)以永恒的自然正義作為國(guó)家和社會(huì)的普遍法則,面對(duì)現(xiàn)實(shí)的強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利和社會(huì)權(quán)利應(yīng)當(dāng)在理性和正義的制度下相互結(jié)合,著力探索可以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)環(huán)境的理想標(biāo)準(zhǔn)并力圖使其成為實(shí)在法的指導(dǎo)原則的新自然法學(xué)派。法國(guó)的夏蒙、德國(guó)的施塔姆勒和拉德布魯赫、美國(guó)的富勒是代表。
    (7)摒棄對(duì)法作價(jià)值分析的方法,使法同理論、社會(huì)以及其他種種因素相脫離,認(rèn)為法學(xué)研究的真正的也是唯一的對(duì)象便是實(shí)際存在的以規(guī)范體系表現(xiàn)出來(lái)的實(shí)在法的純粹法學(xué)派或規(guī)范法學(xué)派。代表是凱爾森。
    (8)有哈特所創(chuàng)立和代表的以繼承和發(fā)展奧斯丁的分析法學(xué)為特征的,和凱爾森的純粹法學(xué)共同構(gòu)成20實(shí)世紀(jì)分析實(shí)證主義法學(xué),從而使實(shí)證住主義法學(xué)得以振興的新分析法學(xué)派。
    (9)以繼承、改造和發(fā)展康德和黑格爾的哲學(xué)和法律思想為顯著特征的新哲理法學(xué)派,或新康德主義法學(xué)派和新黑格爾法學(xué)派。
    (10)以美國(guó)的新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)或新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)為理論基礎(chǔ)的,把效益或財(cái)富極大化當(dāng)做法的宗旨,由波斯納作為主要代表人物的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派。
    此外還有以博登海默為代表的綜合法理學(xué)派。
    知識(shí)點(diǎn)四 法理學(xué)資源性要素:人物作品
    法理學(xué)人物作品,主要指歷來(lái)對(duì)法理學(xué)的發(fā)展或進(jìn)退產(chǎn)生相當(dāng)影響的學(xué)術(shù)任務(wù)和學(xué)術(shù)著述,以及少數(shù)雖然不是學(xué)術(shù)人物或著述但對(duì)法理學(xué)有某種影響的重要人物和作品。這也是法理學(xué)資源性要素中一大資源性要素。

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